掛靠糾紛審理中的問題及解決思路
法院在建筑施工工程案件的審理過程中，經(jīng)常涉及到個人掛靠施工的現(xiàn)象，如何處理引起了較大的爭議。不同的法院之間、甚至同一法院不同審判庭之間，就案件的訴訟主體、責任承擔方式等問題的裁判上，存在不同的觀點，甚至是完全相反的結(jié)論。
審判實踐中的不同認識
一是認為被掛靠者與掛靠者是委托與受托關(guān)系，受托人(掛靠者)在委托人(被掛靠者)的授權(quán)范圍內(nèi)行為，由此產(chǎn)生的法律后果由委托人負擔。司法實踐中主要存在以下情形：一是掛靠者有明確的授權(quán)委托書，代理某工程相關(guān)事宜；二是以被掛靠者名下的某項目部經(jīng)理、工程處經(jīng)理或負責人的身份出現(xiàn)。
二是認為被掛靠者與掛靠者是承包與被承包關(guān)系，被掛靠者是發(fā)包人，掛靠者是承包人、分包人或新的承包人。司法實踐中的情形是：掛靠者與被掛靠者一般有明確的承包協(xié)議，但被掛靠者只是名義上的承包者，不對工程進行管理，由掛靠者自行處理與發(fā)包方施工過程中的材料、資金支付等，由掛靠者自主經(jīng)營，自負盈虧，承擔工程的一切責任。
三是認為被掛靠者與掛靠者是借用關(guān)系，掛靠者借用被掛靠者的資質(zhì)與名義和開發(fā)單位簽訂建筑工程施工合同，向掛靠者交納管理費。
司法實踐中因存在認識問題導(dǎo)致出現(xiàn)了不同的裁判結(jié)果。在訴訟主體方面，被告存在三種情形：一是只以掛靠者為被告；二是只以被掛靠者為被告；三是以掛靠者與被掛靠者為共同被告。在責任承擔方面，存在以下裁判結(jié)果：一是在只有掛靠者為被告的情況下，由掛靠者承擔責任；二是在只有被掛靠者為被告的情況下，由被掛靠者承擔責任；三是在掛靠者與被掛靠者為共同被告的情況下，由掛靠者、被掛靠者共同承擔責任和由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔連帶責任三種情形。
掛靠問題的解決思路
一是樹立商事主體理念。商事主體即商事法律關(guān)系的主體，指依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利與承擔義務(wù)的人，包括個人與組織。在傳統(tǒng)商法中，有的國家稱其為商人。商事主體的重要特征之一是具有權(quán)利能力與行為能力。商事主體必須同時具有權(quán)利能力與行為能力，有權(quán)利能力而無行為能力者，所實施的行為在商法上應(yīng)屬無效。尤其是在能力的形成上，商事主體的形成一般需要經(jīng)過國家的特別授權(quán)程序，且能力的范圍一般應(yīng)以國家授權(quán)的經(jīng)營許可進行界定。個體建筑經(jīng)營者已被《建筑法》所禁止，當然不能作為獨立的經(jīng)營主體。
二是樹立合同的相對性理念。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，符合強制性規(guī)范的有效合同，應(yīng)嚴格按照合同確定當事人雙方的權(quán)利、義務(wù)與責任。合同的相對性強調(diào)只有合同一方當事人向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟。尤其是建筑工程中買賣、租賃建筑材料的合同，依這類合同的性質(zhì)，只要是合同雙方的真實意思表示，其權(quán)利義務(wù)只對合同雙方具有約束力。在沒有法律、行政法律的明確規(guī)定情況下，不應(yīng)任意追加第三方為訴訟當事人。
三是樹立規(guī)范建筑市場、保證建設(shè)工程質(zhì)量的理念。建筑工程施工涉及到開發(fā)單位、分包單位、材料設(shè)備供應(yīng)商等多方當事人，法律關(guān)系復(fù)雜。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。要通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立。要樹立“質(zhì)量優(yōu)先”的理念，通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建設(shè)工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。其中，開發(fā)單位與承包單位一般是建設(shè)工程施工合同的雙方；材料設(shè)備供應(yīng)商等第三方一般與承包方或分包方發(fā)生買賣、租賃、承攬等法律關(guān)系；按照《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，禁止工程非法轉(zhuǎn)包及再分包，或者說，禁止工程再次轉(zhuǎn)包或再次分包，既體現(xiàn)了國家對建筑市場的強制監(jiān)管，也體現(xiàn)了對建筑市場各種錯綜復(fù)雜關(guān)系的整頓。
因此，筆者認為，在《建筑法》的指引下，個體建筑經(jīng)營者不能以掛靠的名義出現(xiàn)，隨之產(chǎn)生的是以建筑企業(yè)的項目部等名義參與工程建設(shè)。在審判實踐中，建筑企業(yè)的項目部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項目所設(shè)立的臨時機構(gòu)，一般隨著項目的產(chǎn)生而組建，隨著項目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項目部屬于企業(yè)的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。實踐中，有的項目部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項目部的名義從事建筑經(jīng)營活動，并向建筑企業(yè)上繳管理費。對于此類項目部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項目部同樣對待。項目部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔。
